关键词:
民法一般条款
识别标准
适用的方法论属性
具体化方法
摘要:
现代民法兼具安定性与开放性的双重价值内核。基于现实生活的复杂性,即某些行为已经定型化,而另一些行为则无此特性甚至未被立法考量在内,立法者选用诸种不同立法技术塑造出了形色各异的民法规范,但其无一不是法的安定性与开放性角力的产物。民法一般条款最初是作为与固定构成要件模式的法律规则相对的、贯彻开放性的技术手段,被包括我国《民法典》在内的民事立法所广泛采用。但不同于域外民法,我国《民法典》采取了内在体系外显的立法技术,这使得民法基本原则成为落实开放性的终极手段,故我国民法一般条款只能居于民法基本原则之后,《民法典》的外在体系由此呈现出“基本原则—民法一般条款—法律规则”的别致格局。是故,域内外民法一般条款虽在法理念层面“同归”,但却在民法实证规范类型层面“殊途”,这意味着域内外民法一般条款的解释论将有着不同面貌。然而,我国既往研究对于民法一般条款共通性、基础性问题的“青睐”程度却远不及于域外学界,鲜见的专门性讨论往往直接将域外学理移植到我国法的语境。在此背景下,如果我国的民法解释论继续不加分辨地以域外学理来建构民法一般条款的基本理论,继续不就民法一般条款的本土性、基础性与共通性问题作出回应,则这种解释论便势必不符合民法自主知识体系的建构要求,也必将损及《民法典》的统一正确实施。
在解释论层面展开民法一般条款的研究,需首先解决三项前置性问题。一是如何界定出纷繁复杂的《民法典》规范中的一般条款。对此,应从立法技术体系与法的要素理论两大层面进行观察,这是因为前者系该类条款的产生根源,后者则是前者作用于制定法的结果。自立法技术的层面来看,民法一般条款是落实法的开放性的产物,但我国《民法典》是以民法基本原则成文化的技术来最大程度地达致开放性要求,一般条款仅能栖身在基本原则之下。自法的要素的层面来看,在我国法语境下,民法一般条款隶属于法的要素中的法律规范,其在性质上属于法律规则而非原则。二是在解释论视角下研究民法一般条款的意义为何。一方面,在《民法典》的体系构造上,民法一般条款承担着融贯法典内外体系的重要使命,针对该类条款的研究有利于释放法典应有的体系效应。另一方面,在《民法典》的适用上,民法一般条款是激活法典开放适用模式的钥匙,即其可将他种规范转介入法典的适用中,但唯有在解释论视角的限制下,这种转介行为方不至于导致他种规范的评价替代民法的评价,以及裁判者的恣意。三是应在何种立场之上展开民法一般条款的解释论研究。对此,必须以融贯法典内在体系与外在体系为首要要求,以功能主义民法学进路为研究范式,并以我国民法学自主知识体系的构建要求为方向遵循。
民法一般条款解释论研究的第一层次问题,系如何在《民法典》中识别出民法一般条款,其核心是确立出具体的识别标准。此问题包含三个层面。首先,以何为依据确立识别标准是解决上述问题的前提性步骤,而唯有规范功能才能担当确立识别标准之依据的重任。以授权为前提、接收援引为方法、灵活使用个案和制度创新为结果的价值评价功能居于民法一般条款规范功能之首,其隐含着该类条款充当相关案件裁判依据的功能,二者与该类条款对于民法内外体系和民法规范体系的融贯功能互为支撑。其次,从规范功能中推导出何种识别标准,以及这些标准如何被应用于识别的过程,系解决上述问题的关键环节。价值开放概念、完整逻辑结构与规则统摄地位对于规范功能的承载,使得三者分别成为内容、形式与位阶识别标准。最后,将个案中应用上述识别标准之后得出的结果累加在一起,就会形塑出民法一般条款在制定法中的表现样态,并可对此进行类型化梳理。
民法一般条款解释论研究的第二层次问题,系该类条款的适用居于法律方法论中的何种位置,即其适用的方法论属性如何,亦即其适用属于法律解释还是法律续造。就此而言,民法一般条款的适用之所以不属于法律解释的范畴,并非因既往共识所称的法律解释的各种方法无法作用于该种场合,而是因该类条款的适用与法律解释对于法律文本意义的探查这一本质不符,法律解释方法的无效性只是此实质原因的表象。在属否法律续造的问题上,民法一般条款本身不能构成法律漏洞,其只能作为填补因其下位规范所生的法律漏洞的依据,故该类条款的适用过程就是法律续造的过程。按照法律漏洞的界定标准,民法一般条款之所以不能构成法律漏洞,是因为其不圆满性并不源自于其违反计划,而是由计划不能所致。然而,漏洞的确定与填补是相互关联但彼此独立的过程。民法一般条款虽然不是漏洞,但其价值评价功能中的授权功能决定了其可作为填补法律漏洞的依据。依据漏洞填补方法对于实证法的脱离程度,在开放型漏洞的填补方法中,民法一般条款的适用应劣后于依习惯法填补、类推填补,但优先于依法律原则填补;在隐蔽型漏洞的填补中,该类条款的适用应劣后于目的性限缩或者扩张。
民法一般条款解释论研究的第三层次问题,系该类条款的具体化方法应作何改进或选择。民法一般条款