关键词:
法律渊源
民法典
法律论证
法理
摘要:
习近平总书记指出:“人类社会发展的事实证明,依法治理是最可靠、最稳定的治理。”党的十八大以来,中国特色社会主义进入新时代,对国家治理体系和治理能力现代化提出更高要求,而法治则是国家治理现代化的必由之路。作为一个可欲的但又充满争议的概念,法治在古今中外有着五花八门的内涵,可以说如同“正义”这一概念一样,“法治”也有着一张普罗透斯似的脸。但不论形式法治论的支持者还是实质法治论的拥趸,都至少不否认法治的安定性是其要素之一。准此以言,安定性是纷繁复杂的各种关于“法治”的认识的公约数。作为规范性的概念,法的安定性在语义层面至少包含可预测性和对法官裁量权的约束两部分。它要求法官依据事先确定的而非回溯的规范决定法律的帝国中每个子民的权利义务,但法律规范结构的开放性构成了严格依法裁判与法律续造之间存在内在、固有张力,立法的滞后性与社会事实的变动性导致的法律漏洞填补成为法律适用中屡见不鲜的实践基础,加之“典外无法”和“法律是封闭完美的体系”的迷梦被“自由法”理论的当头棒喝唤醒,现代意义上的法学研究与司法实践不得不接受如下现实:必须通过解释、续造和论证在漏洞层出不穷的法典中和难以被规则覆盖到的疑难案件里艰难践行法治理想。这使得法律渊源承担起了划定法律发现的场域、法律论证的依据的任务。从这个意义上说,法律渊源借由法治的必备技术路径——法律论证与法治建立起紧密的联系,可以说,有没有符合法律论证实践需要的法律渊源理论,在前提意义上决定着法治的成败。
因此,本质上是法律渊源理性化(rationalization)的法典化运动必须作出开放性的回应来应对多元主义和多中心主义趋势日益明显的法律渊源体系特征。一个显明的例证就是《中华人民共和国民法典》适用过程中层出不穷的疑难案件使得寓于私法体系内部的“法理”与个案法律论证之间亟需相互沟通的制度通道。作为方法论意义上提供论证“大前提”范围的法源理论则恰恰堪当此任。纷繁复杂的对法律渊源理论的多元理解进路可以被划分为创制—适用两种主流进路,在承担法律论证前提提供者的意义上,选用法适用论更为恰当。效力渊源与认知渊源的二分法有助于我们更好地看待各类规范材料在司法裁判中的作用,并更好审视民法司法裁判的法源需要。
《民法典》第10条规定了成文法—习惯二元法源体系,与民法的性质、民事司法裁判的现实需要相比,二元封闭的法源体系既不利于法律的正确适用,也不利于有效规制并引导民事裁判中日益常见的法官对法律的续造,并不能担当起指示法官找法和造法的法律渊源的根本任务,也不利于发挥司法对于理论的创制作用。民法需要的是面向司法裁判的、可以承担法律论证大前提确定和规则续造任务的法律渊源,而“法理”则是完成这一任务必不可少的部分。作为提供司法裁判的认知渊源范围的法理应当被确定为法律基本原理与学说两大范围,并辅以较为确定的索引方式。
将法理纳入民法法源,具有为比较解释、体系解释和历史解释、社会科学进路研究方法留足规范空间,增进民法体系的融贯性,为法官进行法律续造提供支撑和指引,为社会主义核心价值观发挥实质作用提供渠道,促进司法裁判说理,促进同案同判以及指导性案例制度的功能发挥等制度效益。同时,反对法理作为民法的第三顺位法源的理由也都被证明站不住脚。
因此,更为妥适的做法是,在法理学关于法律渊源的一般理解和民法学实践需要的双重视角下,确定堪当法源的“法理”的范围及确定方式。我国《民法典》应当将“法理”纳入法源的范畴,并建立起精致的适用规则。