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关键词： 地方立法   民族区域自治   兵团法治化  

摘要： 民族自治地方立法是我国立法体系中一个比较特殊的内容,它对于少数民族聚集地区的社会经济发展起到了重要的推动作用。作为民族自治制度的集中体现,它为国家解决民族问题、维护民族关系提供了坚实的法律支持。新疆是我国五大自治区中唯一一个拥有自治区、自治州、自治县三级自治地方和自治乡的地区,在其行政区域内有自治区、市、自治州、行政公署、自治县和兵团,因此选取新疆维吾尔自治区作为地方立法研究的对象十分具有代表性,同时还具有某种特殊性。本文的选题以新疆地方立法为研究主体,立足于新疆地方立法的实际考察,对我国地方立法权进行探究与学习,并通过对于新疆整体的立法框架、特色以及经验的分析与学习找出当前其在立法层面主要面临的一些挑战并寻求相对应的破解路径。要对新疆地方的立法活动进行研究,首先需要对地方立法权和民族自治立法权的基本理论予以阐释,二者都是新疆地方进行立法活动的理论基础。在地方立法权理论中,文章主要分析了国家立法权在中央和地方的配置问题以及中央和地方两个层次立法权的关系;在民族自治立法权上,主要分析民族自治地方立法权的来源、内容和权限,并和一般地方立法权进行对比。在此基础上对新疆自设立自治区以来几十年的立法工作的整体发展情况进行概述,一是新疆的省一级和设区的市的一般地方性立法活动,二是新疆作为少数民族聚集区,其自治区、自治州和自治县制定的相关法律规范。进而对于新疆地方的具体立法成就,如经济建设、环境资源保护、社会民生及反恐维稳等诸多方面进行整理和梳理,通过对上述立法成就的分析,总结出新疆地方立法中可供其他民族自治地方进行参考的立法经验,并指出当前新疆地方立法所面临的主要问题。当前新疆在地方立法方面的工作可取之处众多,但是我们始终还是要落脚在其立法缺陷上,提出问题并解决问题。作为民族自治地区,新疆在立法工作上不可避免地存在和其他四个民族自治区相同的问题,一是因为上位法不明晰所造成的立法主体的不确定性,二是由于立法程序的限制,民族自治地方的立法部门没能够充分地行使国家授予的特殊立法权,反而更倾向于运用一般的地方立法权制定地方性法规,这反映出地方的民族立法特色不突出这一现象。其次是新疆生产建设兵团的“角色”问题。兵团是新疆地区的特殊部分,因此在研究新疆地方立法这一问题的过程中,我们应当考虑到兵团地位的重要性,探究自治区与兵团的关系以及兵团是否应当成为新疆地区的立法主体。针对上述问题,新疆的各地方应当予以重视,尤其是民族自治地方,应充分利用国家授予的特殊权力,发挥人大及其常委会在各项工作中的主导作用,进而推进科学立法、民主立法,将立法质量放在更加突出的位置。并紧密结合新疆的实际情况,使得立法成果能够最大程度地彰显本地区的特色,而不是仅对上位法进行简单地重复。还要及时对现有的法律规范进行整理,对于不符合当前需要、过时落后的地方性法规、规章及时进行修改或废止,以建立起一套科学民主、独具特色的新疆地方立法体系,为疆内人民群众权益的保护和基本实现提供坚实的法律保证。

关键词： 合宪性解释   宪法援引   宪法适用  

摘要： 作为法律解释方法的合宪性解释,自域外引入我国学界已近三十年时间,并曾经一度成为宪法学研究的焦点,引发热烈的学术讨论,而与此形成鲜明对比的是合宪性解释在司法裁判中却极少被运用。囿于对概念本身以及案例特征把握的不够精准,过往合宪性解释实证研究在检索条件设定以及样本裁判文书的选取上存在着种种遗憾,相关实证研究未能真实、全面地展现合宪性解释在司法裁判中的运用状况,问题的总结与反思不够全面与深入,缺乏体系化的改进合宪性解释运用的建设性意见。通过科学设定检索条件,检索得到39篇合宪性解释裁判文书,实现了在文书的数量和准确度上对既往实证研究的超越。经对样本裁判文书的形式与实质考察,可以得出合宪性解释在司法裁判中以下几个维度的运用现状:裁判时间上,自2014年开始,合宪性解释的运用从十分沉寂转向略显活跃;文书性质上,37篇判决书占据绝对多数,裁定书则仅有2篇;裁判文书的案件类型上,民事案件占比接近90%,行政案件次之,刑事案件最少;文书制作法院的层级分布情况与裁判文书上网数量由基层法院至高级法院逐渐递减的“金字塔”形分布相契合,在地域分布上涵盖了我国内地半数的省级行政区;运用中援引宪法条文第二章“公民的基本权利和义务”的条文数与频次分别约占总数的64%和88%,反映出基本权利条款对于作成合宪性解释的重要作用;合宪性解释的规范确定功能通过单纯解释功能、选择功能、选择和排除功能实现;在司法裁判的效用上发挥基本权利间接第三人效力、条文规范内涵的填充和合宪性确认等功能。经反思可以总结出合宪性解释的司法运用存在任意主义的现象,具体表现为以下四个方面:一是对合宪性解释概念理解的错误,存在依旧坚持上世纪90年代合宪性解释概念最初引进我国学界时的定义,从而误将体系解释认作合宪性解释。二是合宪性解释运用与否的随意,经对选取的样本裁判进行类案检索,发现存在类案中合宪性解释运用与否不一致的情形,在个别裁判中合宪性解释的运用与否经证明会导致截然相反的裁判结果。三是合宪性解释运用形态的粗放,具体表现为运用中未能妥当考虑方法的特殊性,不顾及在狭义法律解释方法中的运用次序,不阐明运用条件及本案适用的原因等。四是样本裁判文书在案件类型上的严重失衡,民事、行政与刑事案件占比分别约为89.7%、7.7%和2.6%,虽然一定程度上与民事案件在上网裁判文书中的比例本就达到60%以上有关,但是行政与刑事案件如此之低的占比,是否源于审判实践中存在着合宪性解释的当用而未用,值得我们追问。合宪性解释司法运用任意主义的根源主要在于以下三个方面:首先是合宪性审查制度与机制本能够为合宪性解释在司法裁判中的运用带去制度性动力,但当下这种制度性动力属于缺失状态。其次是最高人民法院既有的裁判文书制作规范与释法说理具体规定,从未明确过合宪性解释裁判的运用形态,未就合宪性解释的运用条件、具体论证过程进行规定,作为最高审判机关存在着工作指导上的缺位。最后是学界相关研究本身比较薄弱且较为保守,理论与实践极少互动,既有实证研究一定程度上未能真实、全面展现合宪性解释运用状况,从而共同导致学界的理论指导不充分。为改进合宪性解释在司法裁判中的运用,应首先建构诉中与诉后两套与合宪性审查相衔接的机制,畅通合宪性解释运用的制度性动力。其次,通过完善裁判文书制作规范、细化释法说理具体规定以及颁布合宪性解释指导性案例等措施,加强最高审判机关的工作指导。与此同时,学界的合宪性解释相关研究应确立本土化、精细化与实践化的研究取向,重视合宪性解释运用与宪法实施的内在关联,培育转型期宪法的实施与转型所需的理论自觉。期望上述建议能够推动合宪性解释在司法裁判中的运用,有效改善我国宪法效力虚置的现状。

关键词： “违反国家有关规定”   罪刑法定原则   法秩序统一性   目的性限缩解释   合宪性解释  

摘要： 美国《独立宣言》的起草人之一托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）曾经说过:“信息之于民主,就如货币之于经济”。言下之意,在现代社会中,随着信息化进程的加快与社会数据化的转型,信息的价值逐渐凸显,人们对于信息的挖掘利用使得信息成为一种重要资源。但是,在这样一个网络普及的时代,公民的个人信息更容易暴露在公众的视阈下受到相关犯罪的侵蚀。于是,随着公民对提升公民个人信息安全诉求的不断加码,侵犯公民个人信息罪已经成为众矢之的。从《刑法修正案（七）》对《刑法》第253条之一的增设,到《刑法修正案（九）》三次草案的反思,到《刑法修正案（九）》对侵犯公民个人信息罪的全规制,再到2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）的解释细化,无不体现出我国立法层面和司法层面对公民个人信息泄露及其引发的附随风险的关注。根据《刑法》第96条,“违反国家规定”仅限违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是“两高”司法解释第2条并未对“国家有关规定”的制定主体作出特别的限定,并且将部门规章也纳入到“违反国家有关规定”的范畴之中。这一规定突破了刑法总则的规定,反映出对罪刑法定原则的两大思想基础——民主主义和尊重人权主义的忽视,违背了成文的罪刑法定、严格的罪刑法定、适正的罪刑法定和明确的罪刑法定。在法秩序统一性的视野下理解侵犯公民个人信息罪中的“违反国家有关规定”,原则上仍应限定在《刑法》第96条的范围内,但当行为人违反的部门规章是为了贯彻“国家规定”而予以进一步明确、细化的情况下,才能够作出该行为是否属于侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”的判断,从而维护刑法内部秩序的一致性和刑法外部秩序的协调性。立法者增加了“有关”二字并非基于扩大补充规范范围的需要,而为了是将补充规范的内容限定在与公民个人信息保护有关。一言以蔽之,侵犯公民个人信息罪中的“违反国家有关规定”是违反与“公民个人信息保护有关的”国家规定的简洁表述。法官对于侵犯公民个人信息罪的认定,不能虚置“违反国家有关规定”,而是应当在司法裁判文书中明确指出,被告人违反了什么具体的国家有关规定,违反了该国家有关规定的第几条、第几款、第几项,这是罪刑法定原则的要求。

关键词： 新时代   民族区域自治制度   中华民族共同体  

摘要： 民族区域自治制度是适合我国国情、能够促进我国民族发展的一项基础政治制度。民族区域自治制度能够保障少数民族群众的权利,使少数民族在国家的统一领导下更好地发展政治、经济、文化等。党的十八大以来,国家根据不断变化的国内国际环境,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下不断发展完善民族区域自治制度,更好地处理我国的民族关系。

关键词： 社区控制   地方自治   市政改革   社区发展公司   权力下放  

摘要： 20世纪60年代后期,美国爆发了社区控制运动。社区控制是指将权力归还社区中的居民,由居民控制社区部分或全部事务,其目的在于扩大居民对城市政治生活的参与,对抗过分强调专业化和集权化的地方政府。本文主要论述社区控制运动爆发的原因和过程,分析社区控制运动遭遇的困难和产生的影响。本文共分为四个部分。第一部分论述社区控制运动爆发的背景和原因,包括美国自治传统及其实践、传统区域主义理论与改革的失败、社区代表权的缺失、社区间的尖锐矛盾和联邦政府对公民参与的促进等五个部分。社区控制运动虽然爆发于20世纪60年代后期,但是其爆发的原因却可以追溯到美国殖民地时期就已经存在的地方自治传统,美国地方自治传统所体现的自治精神、对小政府的热衷和对政治参与的热情深深影响着社区控制运动。另外,许多现实问题,如市政府权力过于集中而无视民众意愿、社区代表权被剥夺、市政府有意地偏袒某些社区而损害另一些社区的利益、中心城市的衰落等,促使许多社区想脱离市政府的控制。联邦政府的一系列地方援助计划则起到了推波助澜的作用。社区控制运动是自下而上发动、自上而下赋权的包含众多案例的社区运动。因此,第二部分先是采用归纳法来论述社区控制运动的概况。又因为社区控制运动的具体过程是相对于具体的社区而言的,所以本部分又采取案例分析的方法,以20世纪60代末期纽约市的黑人社区控制运动和贝德福德-施托伊弗桑特社区的社区发展公司的为例,来总结分析社区控制运动的具体过程。第三部分主要分析社区在社区控制过程中遇到的困难,包括社区边界划分的困难、获取权力的困难、获取资金的困难和管理困难。美国有许多成功的社区控制案例,亦有不少失败的案例。缺乏独立的资金、优秀的人才和有效的管理机制是社区在社区控制运动中经常遇到的困难。另外,社区边界的模糊性和社区规模过小也给社区获取权力制造巨大困难。这些困难对社区控制的成败产生重要影响。最后一部分主要分析社区控制运动所产生的影响。社区控制运动的影响主要体现在对美国地方政治和社会的影响。在地方政治方面,社区控制运动推动城市权力下放的改革,减缓地方政府集权化的趋势。但是,由于社区自治权力的增长,美国地方政治碎片化现象也变得更加严重。在社会影响方面,社区控制运动是由底层社区居民发起的运动,有利于维护社区居民的利益,能够缓解因社区居民不满情绪引发的各种社会矛盾。

关键词： 立法权限   合宪性   权限重叠   衔接  

摘要： 新《立法法》对地方立法权所作出的突破,必然会给地方立法和实践融合产生不适。在实践适用过程中,设区的市立法权限不明确、设区的市与省、自治区在立法重叠领域权限划分不明等问题凸显。对于地方性立法这一类重大的政治活动来说,有必要及时完善和补足其不足,如通过科学列举方式厘清设区的市立法权限范围,尽快给出设区的市与省、自治区在立法重叠领域的权限划分的明确意见等方式来缓解所存在的疑虑。

关键词： 设区的市   地方法规   地方立法  

摘要： 2000年3月15日,第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)对中央立法和地方立法做出明确的规定。2015年3月15日,修改的《立法法》将地方立法权授予所有设区的市,这标志着我国地方立法事业发展进入了一个崭新的阶段。设区的市通过立法,解决制约本地经济社会发展的一些具体问题。2018年3月15日,通过的宪法修正案第三章增加了设区的市这一概念,规定设区的市可以制定地方性法规,这从国家根本法的层面上扩大了地方立法的主体和权限范围。中央将立法权下放到设区的市,以此来解决地方治理的立法需求。尽管《立法法》中对设区的市立法权限做了规定,即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项(下文简称三类事项),但《立法法》对三类事项的具体内容规定还不够明确,使设区的市立法权限在理解和执行上存在一些争议。设区的市立法权限规定不清晰导致地方立法出现了一些混乱,亟需予以研究解决,使设区的市在立法权限范围内规范有序进行。本文从《立法法》有关设区的市立法权限规定出发,在总结相关地方立法经验和存在问题的基础上,通过总结梳理有关专家观点,进行学理分析,提出了解决问题的相关建议。本文的论述主要分四个部分:第一部分,梳理地方立法权限的理论知识,为下文对设区的市立法权限具体探讨奠定基础。首先,厘清设区的市、地方立法权限相关概念的内涵。其次,梳理建国后我国地方立法权限的历史发展。最后,概括中央赋予设区的市地方立法权限的作用,即满足地方政府因地制宜的需要,保障地方能动性的发挥,有利于国家治理法治化建设,增强法律的可操作性和维护民主化的进程。第二部分,首先,梳理现行法律对设区的市立法权限的相关规定,最主要是《立法法》第七十二条。其次,分析立法者在《立法法》修改过程中对三份审稿对设区的市权限范围的意见和讨论,以探讨修法的初衷。最后,对学术界关于设区的市立法权限的观点进行汇总,主要集中在立法权限是否满足设区的市现实的立法需求,三类事项中“城乡建设与管理”的广义理解与狭义理解和对“等”字的三种理解路线。第三部分,分析目前我国设区的市地方立法权限存在不足。一方面是理论界对设区的市立法权限规定的不同理解。即《立法法》横向范围三类事项尤其是“城乡建设与管理”的界限不清,“等”字理解存在分歧。《立法法》纵向范围较大的市与设区的市权限衔接不畅和设区的市地方性法规和规章立法权限不清。在实践中,设区的市行使立法权的过程中存在一些问题:有些地方立法超越横向权限范围,有些地方立法超越纵向权限范围,有的地方立法超越法律特别限制性规定。第四部分,完善设区的市立法权限的建议。一方面是完善设区的市地方立法权限的法律规定,进一步明确设区的市地方立法权限横向范围,厘清三类事项,尤其是“城乡建设与管理”和“等”字的边界;进一步明确设区的市地方立法权限纵向范围,弥合较大的市与设区的市立法权限衔接不畅和明晰设区的市地方性法规与规章的权限。另一方面加强对设区的市行使地方立法权的监督,防止设区的市越权立法。通过完善地方立法批准制度,完善地方立法备案审查制度,加强地方立法评估清理制度等控制设区的市越权立法问题。

关键词： 贡斯当   政治代表   人民主权   秩序   自由  

摘要： 作为一个长期被历史所遗忘的思想家,贡斯当在过去未曾得到学界应有的重视。直到20世纪中期极权主义研究的盛行,贡斯当的思想才因对卢梭绝对人民主权理论的批判以及对现代个人自由的提倡而得以复兴。随着贡斯当研究的日益深入,越来越多的研究者意识到,虽然贡斯当的思想极其繁复庞杂,但其内部之间并非彼此孤立,而是具有极强的关联性与互补性。有鉴于此,本文试图以政治代表为研究贡斯当政治思想的切入视角,并在法国大革命及其后革命时代这一历史背景的基础上,将贡斯当人民主权思想、古代自由与现代自由思想、宪政与民主等思想进行综合考察。正如贡斯当所言,“自由、秩序、人民之福祉方是人类联合之目的,政治组织仅是途径而已”。就此而言,政治代表在贡斯当整个政治思想体系中承担了必要的“中介性枢纽”功能,并贯穿始终。此外,由于贡斯当并非纯粹的理论思辨者而是积极的政治参与者,这使得贡斯当的政治代表思想在坚持人民主权原则、稳定的秩序以及对自由和平等的尊重下具备了更多的现实主义色彩。正是在政治代表作为中介性枢纽以及现实主义的基础上,本文认为贡斯当的政治代表思想通过对卢梭人民主权理论的批判与改造以及对部分传统代表理念的继承与创新,呈现出以人民主权可代表为核心,议会精英与立宪君主的“双重代表”以及受托人代表模式为两翼,秩序与自由为主要目标的典型特征。当然,贡斯当政治代表思想作为时代的产物,其在超越旧时代的封建代表思想以及部分解决卢梭不可代表的人民主权这一理论和实践难题时,也存在诸多不足。大革命之后,法国亟需建立稳定的政治秩序以及保障个人自由,故而,在贡斯当政治代表思想的理论和实践中,人民主权本身被刻意隐藏,民众的政治参与也被特意弱化。也正是如此,贡斯当在当代共和主义和社群主义的研究中饱受批评。

关键词： 民族区域自治地方   生态补偿   湿地生态补偿   立法变通  

摘要： 湿地是我国重要的自然资源，湿地保护人人有责，《环境保护法》规定的生态补偿制度，它适用于我国湿地保护工作指导。我国还专门制定了《湿地保护管理规定》，通过引入了生态补偿制度，弥补了湿地生态补偿立法的不足，各地方也相继出台了湿地生态补偿相关地方性法规。而湿地多数分布在我国民族区域自治地方，从民族区域自治地方湿地生态补偿立法现状看，还存在湿地生态补偿主体不明、补偿范围有限、补偿资金不足等诸多法律问题，《环境保护法》和《湿地保护管理规定》等法律法规和部门规章提出“建立湿地生态补偿制度”却并未明确给予地方更多“指导性意见”，让民族区域自治地方湿地生态补偿工作“举步维艰”。笔者认为，当“上位法”内容在不能很好适用于民族区域自治地方时，民族区域自治地方可以在不违背法律基本原则情况下，积极利用《宪法》赋予的“立法变通权”进行立法变通。这既能让湿地生态补偿相关法律规定能在民族区域自治地方落地落实，也能充实民族区域自治地方湿地生态补偿法律保护内容，更能实现民族区域自治地方湿地生态可持续发展。因此，民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通“势在必行”。　　本文主要以“立法变通”为突破口，尝试解决民族区域自治地方湿地生态补偿法律“难题”，完善我国民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通篇章，进而促进法治建设与生态文明建设进一步融合发展。文章首先阐述了湿地、生态补偿、立法变通的基本概念及民族地区立法变通权的法律渊源，介绍了立法变通须在不违背法律基本原则情况下，结合民族区域自治地方实情方可变通，为湿地生态补偿立法变通奠定理论基础;其次，从保障法律落实、充实法律内容、可持续发展三个角度解释了我国民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通必要性，从区域安全背景、生态正义理论支持、环境权利支撑三个方面论证了民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通可行性;接着，研究分析了我国湿地生态补偿法律现状和民族区域自治地方立法变通实践，总结出我国民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通的实践经验;然后，得出我国民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通还存在补偿主体、补偿范围、补偿资金等方面问题，并针对问题进行原因分析，为最后提出立法变通建议提供参考;最后为文章重点部分，笔者从湿地生态补偿立法变通基本原则、理念指导、变通内容、资金渠道等方面入手，明确民族区域自治地方湿地生态补偿立法变通内容，以期湿地生态补偿立法变通能在民族区域自治地方更好地操作。

关键词： 中央税收立法权   地方税收立法权   合理   配置   法治化  

摘要： 建立现代财政制度是新时代实现国家治理体系和治理能力现代化的应有之义,其关键在于如何妥善处理中央与地方之间的财政关系。中央与地方税收立法权的合理配置作为其中的重要命题,值得深入研究。纵观我国中央与地方税收立法权配置的发展历史,可以发现1994年的分税制改革虽然理顺了中央与地方的财政关系,形成税收立法权集中于中央的配置模式。但是,随着经济发展和改革的深入,税收立法权配置中的各种问题日益凸显,出现法制化和规范化程度不高、地方变相行使税收立法权以及立法权与事权不相匹配的问题。税法学、经济学和政治学相关理论从不同维度为中央与地方税收立法权合理配置的研究提供了学术基础,主要包括税收法定主义理论、财政分权理论和公共服务理论。同时,世界上不少国家在税收立法的实践中,较为妥善地解决了中央与地方之间税收立法权的配置问题,并由此积累了大量可供借鉴的实践经验,包括落实税收法定主义原则,坚持适度分权以及合理划分政府间事权与财权。基于此,本文认为,促进我国中央与地方税收立法权的合理配置,需要尽早实现法治化和规范化分权。一方面,以法律形式明确中央与地方税收立法权的配置模式;另一方面,要以法律形式适当赋予地方税收立法权。同时,应当强调保证中央主导地位,并辅之相对完善的监督机制,以充分发挥中央的宏观调控能力,防止地方滥用权力。另外,事权是立法权划分的逻辑起点。在考虑中央与地方税收立法权的配置模式上,应当将注意力更多地放在政府间事权财权的划分和改革上,根据“事权决定支出责任,财权服务于事权”的思路,理顺中央与地方事权和支出责任的关系,以合理配置相应税收立法权,实现事权、支出责任与财权相协调。本文共分五章,第一章简要说明选题的背景和意义、拾贝国内外研究成果,并就研究方法与创新之处作出说明;第二章回顾新中国成立以来中央与地方税收立法权配置的历史演进,深层次剖析现行配置模式的特点和问题;第三章着重分析税收法定主义理论、财税分权理论和公共服务理论,并阐述其在中央与地方税收立法权配置中的指导意义;第四章介绍了美国、法国和日本有关制度设计,通过研究三国制度共性,总结归纳出对我国相关制度完善的启示;第五章提出我国中央与地方税收立法权合理配置的基本设想。