关键词:
广告绝对化用语
违法构成
行政裁量
司法审查
合宪性解释
摘要:
《广告法》第九条第(三)项与该法第五十七条第一款第(一)项,系广告绝对化用语之行为定性与法律责任条款。在2015年修订的《广告法》实施后,“杭州方林富炒货店‘最’字处罚案”成为首例引发热议的案例(下文统称为“杭州方林富案”),争议点集中于处罚后果是否合理、是否过罚相当。随后,在实践中发生的同类案例数量明显增加,包括行政处罚案例和诉讼裁判案例。这些后续发生的诸多案例所引出的共性问题可归结为,广告绝对化用语之行为定性与责任条款的适用。前述问题促使对关联条款的检视,反映出广告绝对化用语之行为认定条款的适用范围界定标准不明,以及广告绝对化用语之责任条款处罚方式单一、定额罚款幅度宽泛且起罚点偏高等规范疏漏。由此,如何应对因规范存在疏漏而面临的实践困境,进一步在广告绝对化用语行政规制中实现合法性与合理性的兼顾,成为本文的研究目的与中心内容。针对归纳所得行为定性与责任条款之规范疏漏问题,本文通过对理论层面的文献分析、规范层面的关联条款分析,以及对实践层面的案例实证分析等研究方式,在对现有理论研究成果,关联条款的发展、现行样态、规范意旨等,以及实践规制状况有了较为充分了解的基础上,试图从研究方法、问题分析的视角以及解决对策等方面找寻新思路。首先,在研究方法上,已有学术成果大多注重理论层面的分析,较少会基于大量案例的梳理和统计进行实证研究,即便是有,但所选取的案例样本在时效性方面略显欠缺,本文通过案例实证的研究方式,对检索到的至今为止发生的处罚决定和裁判案例进行筛选,得出293件处罚案例与171件裁判案例,在案例样本的时效性跟进、类型化梳理方面体现新思路;其次,在问题分析的视角以及解决对策方面,已有学术成果能够较为全面的涵盖当前广告绝对化用语规制中的既存问题,但分析的具体化程度、解决对策的可操作性程度参差不齐,本文因是在按案例时效性和样本数充足的基础上开展的分析,将研究所得结论对当前实践中迫切问题的及时解决作为首要的考虑。在正文内容的框架结构设置上,本文遵循研究的基本思路,总体分为四章,第一章由作为经典案例的“杭州方林富案”的引入,开启广告绝对化用语行政规制现状的分析,包括实践现状和关联条款的考察,而后引出问题,归结为行为定性和责任条款的适用。第二章和第三章分别就行为定性问题和责任条款问题,从条文、学者理论成果和实践做法等方面深入分析。第四章则是对问题解决的可行对策之确定。所得结论为,首先,在行为定性问题上,需确定广告绝对化用语行为违法边界及明晰的构成要件,为此,一是可以通过发布适用《广告法》相关问题的解释,说明该法第九条第(三)项“等”的用意,明确规范对象的范围,具体以本条设立意旨中的“误导性”和“贬低同行”为首要分界点,并在进一步判断二者时,将广告绝对化用语区分为客观事实陈述型和主观意见表达型两类,限缩条文的适用范围,而在对行为违法构成进行判断时,根据实践案例复杂程度,对于一般案例可以参考刑法“要件论”,对于特殊疑难案例可以参考刑法“阶层论”,同时,结合市场监管总局第三次局务会议于2023年3月24日通过并发布的《广告绝对化用语执法指南》的规定,在后续实践中不断完善广告绝对化用语违法行为的处理方式;二是出台指导性案例为各地行政机关认定或法院裁判同类案件提供指引,其内容的设置以确立“杭州方林富案”的典型参考价值和对其他案例共性问题提出的明晰对策为主。其次,在责任条款的问题上,一是遵循《宪法》中相关基本权利保障的规则,基于《宪法》第三十五条中的言论自由条款和第十三条中的财产权保障条款在《广告法》绝对化用语规制条款中的权利具体化分析,以合宪性解释方法助力条文适用范围合理边界的明确;二是有效衔接《广告法》和《行政处罚法》,同时结合最新颁布实施的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》,明确合理的裁量基准,在法律责任的确定上,将广告绝对化用语按照违法严重程度归入不同级别,再将法定罚款金额幅度细化分层,根据《行政处罚法》中的从轻或减轻、不予处罚等量罚情节,做到行为与处罚后果相适配。